民间法（第八卷）

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学理探讨
　　习惯法形成中的法律确信要素——以习惯国际法为例
　　 自1945年，《国际法院规约》第38条将国际习惯纳入国际法渊源的名单，规定“国际习惯，作为接受为法律的通例的证据”之后，国际法学界对于习惯国际法形成的要件问题就没有停止过争论，但传统观点还是认为它由两个要件构成：国家实践和法律确信。但是，对于什么是法律确信，它在习惯国际法规范创立过程中的作用和重要性是什么；当法律确信存在时，产生的规范会强加怎样的负担或义务；法律确信如何加以证明等问题，则见仁见智。本文的目的旨在展示这些争论，并加以评述，以对我国习惯法理论研究提供启示。
　　一、法律确信作为习惯法要素的由来
　　 国内法体系中关于心理因素在形成习惯规则中的作用首先得到承认
　　 心理因素在形成习惯规则中的必要性可以追溯到16世纪布莱克斯通所阐明的公式。威廉•布莱克斯通对习惯的讨论在英美法中已被法院和学者公认，并成为国内法律制度中习惯概念的根本前提。布莱克斯通区分了“习惯”和“良善”或“法律上的”习惯。相反，良善的或者法律上的习惯需要坚守某一特定做法是强制性的或者是法律规则所要求的这样的感觉。对布莱克斯通来说，“习惯”仅仅是因社会便宜或者礼貌而实行的重复的惯行、习性或者做法。本册书于2009年1月由山东人民出版社出版发行电子书籍下载《民间法（第八卷）》书的作者谢晖，陈金钊跟山东人民出版社都为了本书付出了辛勤劳动。为了使特定习惯是良善的或者建立起习惯的法律性，布氏识别出七个必要的因素。它们是：已经适用了如此之久，以至于人们的记忆中已不再有相反的东西；无中断地持续着；被和平地默许了；是合理的；其条件是确定的；公认是强制性的；同其他习惯相一致。本刊宗旨，大致如下：
　　 一为团结有志于民间法调查、整理与研究之全体同仁，共创民间法之法理，以为中国法学现代化之参照；
　　 二为通过研究，促进民间法与官方法之比照交流，俾使两者构造秩序之功能互补，以为中国法制现代化之支持；
　　 三为挖掘、整理中外民间法之材料，尤其于当代特定主体生活仍不可或缺、鲜活有效之规范，以为促进、繁荣民间法学术研究之根据；
　　 四为推进民间法及其研究之中外交流，比较、推知相异法律制度的不同文化基础，以为中国法律学术独辟蹊径之视窗。
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